IEE; los gravámenes temporales pueden ser inconstitucionales

12 de septiembre de 2022

El IEE ha presentado hoy un completo informe que detalla los motivos que pueden llevar a la inconstitucionalidad del gravamen temporal establecido para las entidades y establecimientos financieros de crédito.

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El estudio, bajo la dirección del Catedrático Martín Queralt, ha sido realizado por un equipo formado por expertos y muchos de los argumentos esgrimidos en el informe sobre la inconstitucionalidad del gravamen a las entidades de crédito son directamente aplicables al del sector energético que se recoge en la misma proposición de ley.
Principales conclusiones del estudio sobre el gravamen a los bancos

• Existe un fraude de Ley en la tramitación de la norma como Proposición de Ley ya que mediante este procedimiento se elude la consulta pública, la Memoria de Impacto Normativo y el Dictamen del Consejo de Estado, que hubieran sido preceptivas en la tramitación de un Proyecto de Ley. Es destacable también la ausencia de informes del Banco de España y la CNMC, instituciones a las que el Proyecto de Ley asigna unas funciones que no le son propias.

• A pesar de definirse como una prestación patrimonial de carácter público no tributario, el gravamen temporal a los bancos es en realidad un impuesto. Tiene los elementos típicos de un tributo y en concreto de un impuesto, dado que su presupuesto de hecho está constituido por hechos que ponen de relieve la capacidad económica, se gestiona como un tributo, se revisa como un tributo y se ingresa en el Tesoro Público para financiar el gasto público. 

• El gravamen presenta muy graves problemas desde el punto de vista constitucional ya que vulnera el principio general de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución por su retroactividad, al someter al mismo hechos acontecidos en 2019, antes del nacimiento de la obligación, y los principios tributarios de generalidad, igualdad y capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución, por ejemplo, al no justificar el motivo del umbral de 800 millones de euros para estar sujeto o no al gravamen, o no considerar el mismo como gasto fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades. También se pone de manifiesto la indeterminación legal en la identificación de los obligados al pago, vulnerando el principio de reserva de ley por ser un elemento esencial del gravamen. Por último, altera el régimen de financiación de las Comunidades Autónomas, que no participan en la recaudación de los gravámenes en contra de lo establecido en los arts. 156 y 157 de la Constitución.

• Asimismo, es especialmente desafortunada la configuración régimen sancionador, que no respeta las garantías mínimas exigibles en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la infracción por repercutir, directa o indirectamente, el gravamen temporal o sus ingresos anticipados vulnera los artículos 9 y 25 de la Constitución, por poder aplicarse a conductas que pueden haber sido llevadas a cabo antes de la aprobación de la Ley. Además, prohibir la repercusión del gravamen supone un límite a la libertad de empresa, contrario al art. 38 de la Constitución e incumple los criterios de la Autoridad Europea de Banca, para quien cualquier coste cierto vinculado a los préstamos debe incluirse en su fijación. Por último, el informe también plantea la inconstitucionalidad de la sanción por vulnerar el principio de proporcionalidad, al no concebir ningún elemento modulador.• El contenido de la Proposición de Ley es también reprobable en cuanto contiene una definición confusa y contradictoria de un elemento básico como es el de “beneficios extraordinarios” sobre el que gira el gravamen, lo que provoca la existencia de una doble imposición con el Impuesto sobre Sociedades. 

• La regulación del gravamen vulnera elementos esenciales del Derecho Comunitario ya que discrimina en función de la residencia en España o en otro país de la Unión Europea y vulnera principios básicos como la libertad de establecimiento, libertad de prestación de servicios y libertad de movimiento de capitales y, en concreto, coloca a las entidades de crédito residentes en otros Estados de la UE en una situación de ventaja competitiva frente a las residentes en España. 

• Asimismo, la fijación de un umbral supone también una vulneración del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que regula las ayudas de Estado, por favorecer a unos sujetos e incidir negativamente en otros, lo que habilita a denunciar a la Comisión Europea, a efectos de lo previsto en el artículo 116 del TFUE. Por último, los autores destacan que no se haya trasladado consulta al Banco Central Europeo (art. 127.4 TFUE).

De acuerdo con los expertos, de aprobarse la Proposición de Ley, tal como está redactada, se dará lugar a una serie de recursos contra su aplicación que, probablemente terminará con su declaración de inconstitucionalidad por atentar contra los principios constitucionales de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución por su retroactividad y los principios tributarios de generalidad, igualdad y capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución.  

Valoración desde el punto de vista económico 

En opinión del IEE, este tipo de gravámenes tampoco se justifican desde una perspectiva económica y generan inseguridad jurídica.  Bajo ambos gravámenes subyace la cuestión de cómo determinar que un determinado nivel de beneficio es "normal" y un nivel superior de beneficio es "excesivo", lo que contradice la idea de eficiencia económica debido a que la empresa no puede reaccionar ajustando su comportamiento, lo que comportará un descenso de la inversión, creación de empleo y riqueza. La definición de beneficios queda al arbitrio del Gobierno sin que exista un criterio objetivo que lo sustente, una incertidumbre especialmente desaconsejable en la actualidad, dada la complejidad del escenario económico, con elevadas tasas de inflación y una ralentización del crecimiento.

Además, en opinión del IEE, los gravámenes implicarán un incremento del riesgo regulatorio percibido por el inversor, lo que provocará un aumento de la prima de riesgo y del coste de capital de las empresas afectadas, lo que dificultará su acceso a fondos para financiar nuevos proyectos de inversión. “Se debe tener presente que los sectores sobre los que recaen los gravámenes (financiero y energético) son fundamentales dentro de una economía, por lo que incrementar las trabas que tienen que afrontar, que ya son muy elevadas en términos regulatorios, equivale a erosionar la actividad económica y el empleo. Además, ambos sectores ya se ven sometidos en España a un elevado nivel de imposición superior al promedio de la economía, brecha que este nuevo gravamen amplia ya que en el impuesto sobre sociedades se ven sujetos a un mayor tipo de gravamen, del 30%, en lugar del tipo general del 25%, además de soportar diversos impuestos sectoriales específicos”, señala el IEE. De acuerdo con sus estimaciones, los gravámenes podrían tener un impacto contractivo sobre la actividad económica total de casi 5.000 millones de euros, es decir, cuatro décimas de PIB de 2021 y de 72.000 ocupados menos en términos de empleo, con lo que el efecto sobre la economía en general es incluso más relevante que el que incide sobre los sectores afectados.

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