NUEVO AGRAVIO A LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

09 de julio de 2016

(STS 8 DE JUNIO DE 2016)

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Los administradores concursales (AC) por el desarrollo de la actividad y funciones encomendadas por la Ley Concursal tienen derecho, como cualquier otro profesional liberal, a percibir una retribución que debe respetar los principios de exclusividad (solo la que resulte de aplicar el arancel RDD 1860/2004, de 6 de septiembre), limitación (no puede exceder de la menor de entre el 4% del activo o 1,5MM€), efectividad (se debería garantizar una cantidad mínima) y eficiencia (según se vayan cumpliendo las funciones).

El derecho a cobrar la retribución, determinada bajo los cuatro principios antes expuestos, no se discute cuando hay bienes y derechos suficientes en la masa activa del concurso de acreedores para pagar todos los créditos contra la masa -art.84 de la Ley Concursal (LC): los generados con posterioridad a la declaración de concurso que se pagan por orden de vencimiento-. La controversia se plantea cuando en la masa activa del concurso no hay bienes y derechos suficientes para pagar los créditos contra la masa. En este supuesto, el art. 176 bis 2 de la LC altera las reglas de pago de los créditos contra la masa pagándose, no por orden de vencimiento sino en atención a su naturaleza, conforme al orden siguiente: (1) los gastos imprescindibles para concluir la liquidación, (2) los créditos salariales con las limitaciones previstas, (3) los créditos por alimentos, (4) los créditos por costas y gastos judiciales del concurso (5) los demás créditos contra la masa que se pagarán a prorrata entre ellos.
 
Hasta la fecha los Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales en sus resoluciones mantenían tres posiciones distintas sobre los honorarios de la administración concursal: a) considerarlos imprescindibles para la liquidación - Bilbao -, b) asimilarlos a las costas y gastos del concurso - Jaén y AP de Jaén y c) incluirlos con el resto de créditos contra la masa (AP de Guipúzcoa y Pontevedra).
El Tribunal Supremo en sentencia 390/2016 de 8 de junio de 2016 estima parcialmente el recurso de casación presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) declarando:
a) Que los honorarios de la administración concursal son créditos contra la masa imprescindibles, una vez que se haya comunicado la insuficiencia de masa activa, únicamente cuando respondan a actuaciones estrictamente necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago.
b) Que la determinación de tal carácter de honorarios imprescindibles, así como su importe, se hará a propuesta de la administración concursal y por resolución del juez del concurso, previa audiencia de los demás acreedores contra la masa.
c) Que el resto de honorarios de la administración concursal se incardinarán en el concepto “los demás créditos contra la masa del apartado 5º del art. 176 de la LC”.
 
En materia de retribución el Tribunal Supremo (TS), en otras dos sentencias de la misma fecha, la nº 391/2016 y 392/2016 de 8 de junio de 2016, para aquellos supuestos en los que no hay insuficiencia de bienes (art. 176 bis 2 LC) ha fijado como doctrina que el vencimiento de los honorarios de la administración concursal, durante la fase común, es el quinto día a partir de la firmeza del auto que aprueba tanto la definitiva como provisional y, para la fase de convenio y liquidación, se percibirá a mes vencido dentro de los 5 primeros días del mes siguiente, según previene el art. 9.3 del RD 1860/2004. Estas sentencias no son objeto de este artículo pero se considera necesaria su cita para su conocimiento general y concluir la postergación que con este criterio sufren los administradores concursales respecto del resto de los créditos contra la masa y profesionales. Hay Juzgados Mercantiles que para dictar estas resoluciones pueden tardar 6 meses y entre tanto el administrador concursal tendrá que asumir sus costes de estructura y, posiblemente,  dejar de cobrarlo si entre tanto presenta la comunicación del art. 176 bis LC. 
El Tribunal Supremo en la sentencia 390/2016 considera gastos imprescindibles los honorarios devengados por la administración concursal durante la fase de liquidación, en aquellos casos en que se hubiera presentado la comunicación del art. 176 bis LC pero únicamente cuando respondan a actuaciones estrictamente necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago. El resto de los honorarios, (fase común y de convenio y los no estrictamente necesarios de la fase de liquidación), los incluye para su pago dentro del art. 176 bis 2. 5º LC.
 
ASPAC discrepa del criterio del Tribunal Supremo en dos cuestiones:
1) La consideración de honorarios imprescindibles se hará a propuesta de la administración concursal y por resolución judicial, (art. 188. 2 LC),  previa audiencia a los demás acreedores. Esto contradice su propia doctrina porque al someterlos a este trámite está diciendo que no todos los devengados durante la fase de liquidación son imprescindibles cuando parece evidente que sí lo son. Previamente ya se aprobaron por auto del propio Juzgado y a propuesta de la administración concursal. Los redactores de este comentario consideramos que todos los honorarios que se devenguen por la liquidación tienen la consideración de gastos imprescindibles, bien para seguir manteniendo la masa activa hasta su mejor y definitiva realización o bien para su liquidación propiamente dicha. Si no hay administrador concursal no hay liquidación posible.
La retribución mensual de la AC durante la liquidación ya fue fijada por resolución judicial; como hemos dicho, es mensual, abonándose con ella todas las actuaciones liquidatorias que se realizan durante ese mes; si olvidamos este sistema de fijación de la retribución, ¿a cuál tendremos que acudir?; ¿a cuánto se valoran las horas dedicadas a la realización de cada actuación imprescindible para la liquidación, si se considera que otras actuaciones no lo son?; ¿van a opinar sobre ello todos los acreedores como sugiere la sentencia comentada?. Por otra parte resulta inadmisible que se consideren imprescindibles gastos notariales, de registro, de búsqueda de compradores de activos de la concursadamediante anuncios, seguros, vigilancia, etc., etc., y no lo sean los correspondientes al profesional que no sólo se encarga de todo ello sino que con su actuación, incluido el otorgamiento de escrituras de venta en representación de la concursada por estar en sustitución de facultades, está asumiendo todas las responsabilidades propias de su cargoy de cada una de sus actuaciones, limitándose el Notario a autorizar el documento en cuestión y el Registrador a inscribirlo.
 
2) Postergar los honorarios de la administración concursal de la fase común y convenio a los de letradoy procurador del concurso es un trato discriminatorio carente de justificación entre profesionales liberales cuando existe identidad de razón para darles el mismo trato. El concurso, a partir de su presentación, se tramita por la administración concursal (informe, incidentes, textos definitivos, informe evaluación convenio, etc.). A nuestro juicio son gastos del proceso concursal porque,como se afirma en la sentencia comentada, el juez y la administración concursal son órganos imprescindibles del concurso. El art. 241 de la LEC considera gastos aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso. Por ello, consideramos que los honorarios que no resulten imprescindibles para la liquidación, (en nuestra opinión todos los que se devengan por la administración concursal durante dicha fase son necesarios), son gastos del proceso de acuerdo con la propia LEC, de aplicación supletoria a la LC. Y no entramos a valorar la diferente implicación y responsabilidad del Administrador Concursal frente a lasdel letrado o el procurador de la concursada durante la fase de liquidación, puesto que ello no es el objeto directo de este comentario de la sentencia 390/16 del Tribunal Supremo, de 08/06/2016.

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