El tribunal considera que no se ha acreditado que durante todo el periodo investigado de 2006 a 2016 existiese un plan común entre las entidades sancionadas que justifique la calificación jurídica de una infracción única y continuada. En este sentido, la Sección Sexta de lo Contencioso ha estimado los recursos que presentaronBanco Santander, BBVA, Sabadell y CaixaBank contra las resoluciones de 13 de febrero de 2018 de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia.
Las multas impuestas ascendieron a 31,8 millones (CaixaBank), 23,9 millones (Santander), 19.8 millones (BBVA) y 15,5 millones (Banco Sabadell), por concertarse para fijar el precio por encima de los precios en condiciones de mercado de los derivados, que eran utilizados como cobertura del riesgo de tipo de interés asociado a créditos sindicados para la financiación de proyectos.
La CNMC sancionó a estas cuatro entidades al considerar que con su actuación cometieron una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley 15/2007 y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al menos desde 2006 hasta el 2016. Las sentencias, una por cada entidad recurrente, explican que en algunas de las operaciones, como las de contratación con el Grupo VAPAT ejecutadas entre 2010 y 2012, sí se han acreditado conductas colusorias, en tanto que las 4 entidades bancarias, antes de realizar la oferta a sus clientes acordaron el tipo de interés de los derivados financieros al margen del cliente-inversor. El cliente, según el tribunal, creía que el tipo de interés que se le ofrecía en el momento del cierre de la operación se correspondía con el precio del mercado, cuando en realidad el tipo de interés que ofrecían era el que habían fijado con anterioridad de común acuerdo, sin atender a las condiciones de mercado.
Respecto al resto de operaciones distintas a las del Grupo VAPAT, la Sala considera que la operación de crédito sindicado llevó asociada la firma de un instrumento de cobertura ( generalmente de tipo swap) con las entidades sancionadas a un tipo fijo de porcentaje idéntico para todas las entidades, es decir, que existió una concertación previa entre ellas para fijar ese tipo. Pero, a juicio del tribunal, “no se demuestra que ello determinara un precio del derivado superior al precio en condiciones de mercado ni, lo que es más importante, que el proceso de determinación del precio del swap fuera opaco para el cliente, que se fijara a sus espaldas”.
Incluso admitiendo como hipótesis la concertación de las entidades para fijar un tipo fijo idéntico superior al de mercado- añade la Sala en una de sus sentencias- eso tampoco demuestra que se hiciera a espaldas del cliente, pues no se ha acreditado que en estos contratos los clientes mostraran queja o sorpresa alguna por haber descubierto márgenes o comisiones cuyo importe se desconoce no descritas cuando formalizaron el contrato de cobertura. La sala recuerda que la actuación concertada de las entidades financieras para acordar ilícitamente un precio supuestamente más beneficioso para ellas “solo es ilícita, como razona la propia resolución recurrida, si se realiza con total desconocimiento del cliente. Y este aspecto, clave para apreciar la antijuridicidad de la concertación, solo concurre en las operaciones de las empresas del Grupo VAPAT pero no en las restantes”.
Por todo ello, el tribunal señala que, para apreciar la existencia de una infracción única y continuada, hubiera sido necesario que la CNMC, en esas otras operaciones distintas de las empresas del Grupo VAPAT, analizase las circunstancias de la contratación del derivado en cada operación para demostrar que éste se fijó por encima del precio del nivel de mercado, determinando cual era éste y el margen impuesto ilícitamente.
Al no haberlo hecho así, el tribunal descarta que todas las operaciones de contratación de derivados que figuran en la resolución sancionadora formen parte del mismo plan preconcebido que pudiera sostenerse respecto de las empresas del Grupo VAPAT, ni que puedan cobijarse bajo la figura de la infracción única y continuada. Para la Sala, no ofrece duda el carácter ilícito de la conducta de las entidades bancarias en las operaciones realizadas con el Grupo VAPAT, pero la calificación jurídica de infracción única y continuada que la da cobertura es contraria a derecho por su extensión al resto de operaciones examinadas.
