En junio de 2005, Unión Fenosa Preferentes (UFP) -absorbida por Naturgy en 2009- realizó una emisión por importe total de 750 millones, dividida en 15.000 participaciones con un valor de 50.000 euros cada una. Por su parte, a finales de mayo de 2015 se produjo la liquidación de la oferta de compra, y el consecuente pago, lo que supuso la adquisición de 12.794 participaciones (un 85,29% de la emisión), por un importe efectivo total de 543,7 millones de euros.
Posteriormente, UFP procedió a amortizar y cancelar las participaciones preferentes que compró, quedando en circulación 2.206 participaciones, por valor de 110,3 millones de euros. Dado que el valor nominal agregado de las acciones recompradas era de 639,7 millones de euros, y el importe pagado por UFP por las mismas en la recompra fue de 543,7 millones de euros, se produjo un exceso del importe en libros sobre la cantidad pagada de 95,95 millones de euros. Además, en la operación se devengaron unos gastos de 105.900 euros.
En la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015, UFP efectuó un ajuste positivo a su base imponible, incrementándola en el importe de 95,89 millones de euros (cifra que coincide con la diferencia neta de gastos antes indicada), de tal manera que se incorporó a la base imponible individual de UFP, y en la base imponible del grupo de consolidación cuya entidad dominante es Naturgy.
En este sentido, con fecha de 13 de diciembre de 2016, se presentó escrito dirigido a la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT solicitando la rectificación de las autoliquidaciones siguientes, y la correspondiente devolución de ingresos indebidos.
Según Naturgy, las rectificaciones instadas determinan una devolución de 26,8 millones de euros, de los cuales la cantidad de 9,9 millones de euros tienen la naturaleza de ingresos indebidamente realizados mediante la autoliquidación.
La sentencia de la Audiencia Nacional recoge que la diferencia neta de gastos resultante de la operación no fue considerada ingreso contable para UFP, sino que se contabilizó en el epígrafe de “reservas», debido a que, en opinión de la empresa, constituían instrumentos de patrimonio, y las variaciones de patrimonio debidas a operaciones sobre instrumentos de patrimonio no se consideran ingresos o gastos. Así se recogió en la memoria de las cuentas anuales de UFP correspondientes a 2015.
Sin embargo, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) no comparte la calificación de las participaciones preferentes como instrumento de patrimonio, sino que considera que, a nivel mercantil, son un » híbrido financiero entre acciones y obligaciones”. En definitiva, para la Administración «desde el momento que la emisión del PPF no tiene un derecho incondicional a evitar la salida de flujos efectivo, ya que no es evitable pagar la retribución a las PPF, el análisis del fondo económico de la emisión del PPF, realizada por UFP, permite concluir que contablemente la emisión de referencia se debe calificar directamente como pasivo financiero como un instrumento compuesto en el que la parte que correspondería atribuir al pasivo financiero sería la totalidad del valor de las PPF emitidas”.
De hecho, el TEAC afirma que solo en el caso de que el pago de la retribución estipulada se realice libremente y no esté sujeto a compromiso alguno se cumpliría una de las características propias más esenciales de los instrumentos de patrimonio. En caso contrario, señala que cuando el pago de la retribución a los tenedores de los títulos es obligatorio realizarlo, el instrumento en cuestión se asimila «sin duda» a una figura de pasivo (deuda ajena).
La Audiencia le da la razón al TEAC y ha fallado desestimar el recurso contencioso-administrativo incluyendo la imposición de costas a Naturgy. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. Fuentes de la empresa consultadas por este medio han preferido no hacer comentarios.
