Tal y como presagiaba la profunda división del Pleno del Tribunal, desde que se conociese el contenido del borrador planteado por la vicepresidenta y magistrada Inmaculada Montalbán –en respuesta al recurso planteado por el Partido Popular contra la polémica norma– la resolución ha resultado aprobada por un margen de tan sólo dos votos de diferencia: seis a favor frente a los cuatro en contra, cuyos magistrados han anunciado el mismo número de votos particulares discrepantes.
Dichos pronunciamientoscorresponden a los cuatro magistrados del bloque profesional de la Corte, quienes ya durante el proceso de tramitación de la resolución se habían mostrado contrarios a las formas en las que se estaba produciendo, a la negativa del Pleno a elevar una consulta previa al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o la subsidiaria suspensión en espera de la decisión del órgano comunitario; o, frente a la maniobra para recusar al magistrado José María Macías, sin ser ni siquiera escuchado.
De hecho, en relación con la segunda de las discusiones advierten los magistrados del bloque opuesto a la amnistía cómo «el empeño del presidente del Tribunal Constitucional por resolver a toda prisa este recurso de inconstitucionalidad», sin esperar al pronunciamiento de Europa, «podría terminar en una desautorización de la sentencia del Tribunal Constitucional por un posterior pronunciamiento del TJUE». Un «eventual conflicto entre jurisdicciones (constitucional y comunitaria)» que «podía y debía haber sido evitado», simplemente, siguiendo «la que hasta ahora había sido su doctrina» en este tipo de casos.
El primero de los pronunciamientos al que ha tenido acceso este diario corresponde a Enrique Arnaldo, para quien la sentencia dictada con el aval de la mayoría aritmética de la Corte de la que forma parte, al igual que la propia Ley de Amnistía que salva, «supone una ruptura del pacto constitucional de 1978» con la que, además, el TC «ha abdicado de su función de garante de la primacía de la Constitución» por encima de cualquier otra norma de nuestro ordenamiento.
Así las cosas, a lo largo de un extenso documento de 63 páginas, el jurista detalla los tres argumentos clave por los que ha rechazado el texto impugnado: en primer lugar, que «la amnistía no cabe en la Constitución española»; en segundo término, que la Ley Orgánica en base a la que se articula es «arbitraria», «arbitrariedad de la que también adolece la tramitación parlamentaria que dio lugar» a la propia norma que, en consecuencia, «es inconstitucional»; y, por último, no supera el examen de la impugnación de algunos de los artículos de la norma que han sido blanqueados.
Arnaldo pone de manifiesto, además, las «gravísimas quiebras procesales en las que incurrió la tramitación de las recusaciones promovidas por el fiscal general del Estado y el abogado del Estado, hasta el punto de prescindir del procedimiento legalmente establecido», para consumar la expulsión del magistrado José María Macías, sin ser escuchado, sin dejar participar a las partes personadas en el procedimiento y, además, admitiendo el escrito presentado fuera de plazo por el Ministerio Público que pedía apartarlo.
Una maniobra que contradijo «los propios e inmediatos precedentes del Tribunal al respecto» de este tipo de casos y con la que se buscaba asegurar el marcador 6 a 4 en el resultado final del fallo, una vez se hubo abstenido voluntariamente de la materia el magistrado Juan Carlos Campo, el ex ministro de Justicia de Pedro Sánchez, que firmó los indultos de los cabecillas políticos del procés.
Para el magistrado César Tolosa, ex presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la amnistía blanqueada por la mayoría del TC «no responde a una finalidad constitucionalmente legítima, sino que constituye una autoamnistía articulada como una ley singular, arbitraria y carente de justificación real, cuyo origen se encuentra en un acuerdo político orientado a asegurar los votos necesarios para la investidura del presidente del Gobierno a cambio de impunidad y no en la búsqueda del interés general, ni en un verdadero proceso de reconciliación institucional».
La norma, asegura el jurista, «se sustenta en una mal entendida soberanía parlamentaria usada como instrumento rupturista de los principios en los que se cimienta la democracia constitucional, única democracia posible, incompatible, por su esencia, con cualquier tipo de despotismo, incluido el de la mayoría parlamentaria».
De esta forma, «la Ley Orgánica de Amnistía supone la quiebra del principio de sujeción de la política al Derecho en tanto que representa con toda su crudeza el sometimiento del Derecho a la política. Su resultado es el desplazamiento de la Constitución, al extralimitarse las Cortes Generales de su función constitucional (artículo 66.1 y 2 CE) debilitando la democracia constitucional».
Por todo ello, sostiene el magistrado Tolosa que «la aprobación» de la Ley de Amnistía y «su convalidación por la sentencia de la mayoría se asienta en una inexistente soberanía parlamentaria que desplaza a la soberanía popular y con ella la democracia constitucional. Las Cortes Generales se han extralimitado en su función legislativa al carecer de la necesaria habilitación constitucional expresa para aprobar la ley de amnistía. El resultado es el quebranto, entre otros, del principio de separación de poderes en lo que supone un gravísimo ataque a la independencia judicial y, con ello, a la garantía misma del Estado de Derecho, contenido en los artículos 9.1, 117.3 y 118 de la propia Constitución».
«El examen del posible encaje de la amnistía en la Constitución no puede hacerse», a juicio del veterano magistrado Ricardo Enríquez, «a partir de un precepto aislado de ella sino del conjunto de las disposiciones que la mencionan, e incluso de los debates parlamentarios que precedieron a su aprobación, pues la Constitución constituye como ha destacado este Tribunal (…) un sistema normativo dotado de unidad que ha de ser interpretado en consecuencia en su relación recíproca con otros preceptos y con la unidad de la propia» Carta Magna.
Una unidad que supone que «la Constitución no es la suma y agregado de una multiplicidad de mandatos inconexos, sino precisamente el orden jurídico fundamental de la comunidad política, regido y orientado a su vez por la la proclamación de su artículo 1.1., a partir del cual debe resultar un sistema coherente en el que todos sus contenidos encuentren el espacio y la eficacia que el constituyente quiso otorgarles».
Advierte Enríquez que, si bien, «ciertamente la Constitución no prohíbe expresamente la amnistía. De hecho, no se refiere a ella en su texto», de esta afirmación «no puede deducirse, como señala la sentencia» y, de manera inmediata y correlativa, que «las Cortes pueden aprobarla si lo consideran conveniente». Y es que, «frente a los ciudadanos, cuya sujeción al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE) significa que pueden hacer todo lo que el ordenamiento jurídico no prohíbe, las Cortes Generales parten de un principio opuesto». «Por un lado, su sujeción al ordenamiento jurídico no les impide modificar ese mismo ordenamiento (de acuerdo, obviamente con el procedimiento parlamentario correspondiente), en cambio, su sujeción a la Constitución significa que solo pueden hacer aquello que la Constitución les permita».
Para salvar este escollo, la sentencia avalada por la mayoría del TC «califica a nuestra Constitución como una norma ‘abierta’, diciendo que el legislador no está sujeto a un plan que ejecutar», subraya el magistrado Enríquez. «Pero», continúa, «una cosa es que, conforme a nuestra doctrina reiterada, el legislador en principio goza de un amplio margen de decisión política, acorde con el pluralismo que caracteriza a la propia composición del Parlamento, y otra que el legislador solo esté delimitado en lo negativo por prohibiciones constitucionales expresas, lo cual no es así».
De tal suerte que «el derecho de gracia, sea como indulto o como amnistía, supone la excepción de principios fundamentales que la Constitución consagra. En primer lugar, el de igualdad, (…) el de exclusividad de la jurisdicción que (…) se atribuye únicamente a los Juzgados y Tribunales, así como el de la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales». Motivo por el cual «se desprende que solo si la Constitución lo autoriza, como indudablemente sucede con los indultos particulares (…) cabría aprobar amnistías». Algo que, en opinión de Enríquez, «no resulta de la Constitución».
