La multinacional había exigido de vuelta algo más de 6 millones en total correspondientes a tres ejercicios tributarios. Este caso se suma al ‘tira y afloja’ que mantiene con los 50 millones reclamados en concepto de Impuesto de Sociedades a su división de servicios globales.
Los magistrados concluyen en una sentencia fechada a finales del pasado mes de diciembre que no ha quedado suficientemente acreditado por parte de la empresa que el software adquirido a otra empresa del grupo no debe ser objeto de retención por parte de la Agencia Tributaria del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR) como un canon. El caso concreto del pronunciamiento de la Audiencia se refiere a una última devolución reclamada de 2,5 millones de euros. Reclamó en su momento otros casi 4 millones. La pugna arranca con una consulta de IBM a Hacienda en 2009 sobre la sujeción o no a retención como canon de los pagos efectuados por IBM España a IBM Ireland Product Distribution LTD, con residencia fiscal en Países Bajos, por la adquisición de «copias de software estándar». La Agencia Tributaria contestó a mediados de 2012 que no se deberá ejecutar siempre que sea «distribución de aplicaciones informáticas estandarizadas». En 2013 y 2014 aprovechó para solicitar la devolución de las retenciones hechas: 1,8 millones para el ejercicio 2009 y 2,1 millones para 2010. Estas dos fueron denegadas en 2014. La empresa persistió y en 2015 pidió una devolución del ejercicio 2011 que suponía 2,49 millones de euros. La Agencia Tributaria mantuvo su criterio intacto y la volvió a rechazar. Y esta vez la empresa acudió al Tribunal Económico-Administrativo sin éxito. Se desestimó en 2018. Y es esta última resolución la que ahora analiza la Audiencia Nacional.
La empresa utiliza los informes periciales de dos informáticos que demostrarían que el software adquirido es estándar. Además, insiste en que los destinatarios finales son consumidores de «muy diversa índole, a los cuales no se le transmite ningún derecho de propiedad intelectual, como el de transformación, exhibición o distribución». Tampoco podrían acceder al código fuente. Insiste en que Hacienda no tiene en cuenta lo que se conoce como ‘middleware’. Entiende que debe distinguirse entre el software necesario para la configuración de un ordenador -que no está «customizado o personalizado»-, del que constituye propiamente objeto de un derecho de propiedad intelectual.
Por su parte, la Agencia Tributaria se apoya en un informe de su Departamento de Informática que también se basa en sentencias de la propia Audiencia que permitirían llegar al convencimiento de que cuando se está ante un software con destinatario empresarial y adaptado a las circunstancias del mismo «tendríamos que hablar de la existencia de un software no estándar y por tanto susceptible de retención en concepto de cánones». En este sentido, insiste en que la mayoría de los programas adquiridos por la filial a la empresa con sede en Holanda son adaptados a las necesidades del cliente. IBM «no ha podido diferenciar económicamente la cuantía que corresponde a uno y otro».
La Sala de lo Contencioso ‘tumba’ el argumento de Hacienda basado en que el cliente final es empresarial y no consumidor. «No sólo por la inconsistencia del argumento, sino sobre todo a la vista del contenido del propio contrato, que se refiere continuamente al consumidor final». Los magistrados insisten en que la empresa no delimita si el contrato de distribución con la empresa holandesa permitía generar nuevo código informático. Apuntan a que se echa en falta en los dictámenes periciales de la multinacional una valoración pormenorizada de cada uno de los diferentes productos informáticos, examinando los manuales y el contenido de los pactos de licencia para llegar a la conclusión de si se producía o no una concreta adaptación a las necesidades de cada uno de los clientes.
Así, la Audiencia llega a dos conclusiones. Por un lado, apunta a que IBM no ha formulado una «pretensión subsidiaria y cuantitativa» desde el punto de vista económico en relación con el software que la propia AEAT considera como estándar y no personalizado -y por tanto exento de esas retenciones-. Por otro lado, entiende que no ha quedado acreditado por la firma que esos programas no deben tener esa carga fiscal. La decisión es recurrible ante el Tribunal Supremo.
IBM lleva años de una pugna importante con la Agencia Tributaria por sus impuestos en España. El último golpe relevante se le dio el año 2021, pues se le impuso el pago de 50 millones de euros -el segundo pago más relevante después de la regularización ejecutada por Amazon con su filial publicitaria por el IVA- en concepto de Impuesto de Sociedades. La empresa insiste en que la propuesta se basa en cuestiones relativas a operaciones entre empresas del grupo «sobre la base de una total falta de entendimiento de cuál es el modelo comercial y cadena de suministro». En 2022 presentó escrito de alegaciones ante el TEAC. A este enfrentamiento hay que sumar otros durante los últimos años de menor cuantía.
