El auto de la Sala de lo Contencioso, se conoce poco después de que el alto tribunal haya tumbado también las pretensiones del sector de anular las inspecciones realizadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) a través de la empresa pública Tragsatec -filial del grupo Tragsa-, alegando que son contrarias a derecho.
En primera instancia, la filial de la eléctrica acudió a la Audiencia Nacional y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo reseñó que el recurso se dirigía contra el acuerdo de remisión del resultado de las inspecciones a la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM) del Ministerio para la Transición Ecológica. Añadió también que el acuerdo resuelve directa o indirectamente el fondo del asunto, pues la CNMC, tras la realización de las inspecciones, se limita a trasladar su resultado al ministerio a efectos de la determinación de la retribución anual de las empresas. En el auto de 14 de noviembre de 2023 se recoge así que el acuerdo recurrido contiene una decisión de traslado de documentación y una opinión no vinculante sobre el contenido, no tratándose de una decisión de fondo ni de un acto que cause indefensión o impida la continuación del procedimiento o cause perjuicio.
De su lado, desde la empresa recurrieron ante el Supremo la sentencia aclarando que el recurso no se interpuso contra el acuerdo de remisión a la DGPEM, sino contra el acuerdo por el que el regulador determina el resultado de las inspecciones. Desde la filial de Iberdrola alegaron que la cuestión a resolver es determinar si el acuerdo recurrido pone fin al procedimiento de inspección sustanciado por la CNMC como procedimiento distinto e independiente del procedimiento de determinación de la retribución, o, como declara la Sala de instancia, es un acto de trámite en el seno del procedimiento de determinación de la retribución. Asimismo, denunció la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, alegando que la Audiencia Nacional ha declarado la independencia de los procedimientos de inspección y de liquidación en «numerosos pronunciamientos», admitiendo la impugnación separada del acto.
Ahora el Supremo inadmite el recurso por «pérdida sobrevenida del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Argumenta que en la sentencia 1218/2024, de 8 de julio (recurso 860/2022), ya aclaró que las inspecciones suponen una actividad de comprobación insertar en el procedimiento de determinación de la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica. «Esta actividad de comprobación se inserta, por tanto, en un procedimiento destinado a fijar la retribución de las empresas con base a datos fiables, no constituyéndose como un procedimiento autónomo y separado del principal sino una actividad de comprobación de los hechos y datos que servirán para fijar la retribución procedente. Se trata, en cierta forma, de una actividad instructora inserta en el procedimiento destinado a retribuir a las empresas que desarrollan la actividad de distribución, carente de autonomía de autonomía procedimental, por lo que no requiere una tramitación autónoma y paralela ni una resolución que ponga fin al procedimiento de inspección», señala la citada sentencia.
Desde el sector también se ha intentado anular las inspecciones de la CNMC realizadas mediante Tragsatec con el argumento de que incurren en una infracción del artículo 27.1 de la Ley 3/2013, de los artículos 5 y 8 de la Ley 40/2015 y del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. «Tragsatec no es un medio propio con la capacidad técnica requerida para llevar a cabo las actividades inspectoras. Aun cuando se admitiera que la encomienda de gestión que la CNMC ha hecho a Tragsatec para llevar a cabo las actuaciones inspectoras es acorde con el ordenamiento jurídico (‘quod non’), la realidad es que Tragsatec, hasta donde es conocido, no ha cumplido con el alcance y obligaciones de la encomienda de gestión», defiende la asociación de pequeños distribuidores de electricidad CIDE.
Todo esto ocurre mientras las grandes eléctricas están a la espera de las sentencias relacionadas con la retribución de 2019. Hay como mínimo dos que se han dictado ya pero afectan a distribuidoras de menor tamaño. En ellas el Supremo considera casi en la totalidad la retribución por operación y mantenimiento asociada a la labor realizada por la empresa distribuidora que no está directamente ligada a los activos eléctricos, por lo que abre la puerta a compensaciones millonarias. Por su parte, la retribución de 2020 fue de 5.264 millones de euros y se conoció en agosto, mientras que la de 2021, que todavía es provisional al estar en periodo de alegaciones, se sitúa en 5.255 millones de euros. En ninguno de los dos casos parece que el sector vaya a reclamar en un intento de rebajar la tensión mientras se conoce la propuesta de tasa de retribución financiera (TRF) para el próximo periodo regulatorio.
