Como se recuerda, en junio de 2005, Unión Fenosa Preferentes (UFP) -absorbida por Naturgy en 2009- realizó una emisión por importe total de 750 millones de euros, dividida en 15.000 participaciones con un valor de 50.000 euros cada una. Por su parte, a finales de mayo de 2015 se produjo la liquidación de la oferta de compra y el consecuente pago, lo que supuso la adquisición de 12.794 participaciones (un 85,29% de la emisión), por un importe efectivo total de 543,7 millones de euros.
Posteriormente, UFP procedió a amortizar y cancelar las participaciones preferentes que compró, quedando en circulación 2.206, por valor de 110,3 millones de euros. Dado que el valor nominal agregado de las acciones recompradas era de 639,7 millones de euros, y el importe pagado por UFP por las mismas en la recompra fue de 543,7 millones de euros, se produjo un exceso del importe en libros sobre la cantidad pagada de 95,95 millones de euros. Además, en la operación se devengaron unos gastos de 105.900 euros.
En la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2015, UFP efectuó un ajuste positivo a su base imponible, incrementándola en el importe de 95,89 millones de euros (cifra que coincide con la diferencia neta de gastos antes indicada), de tal manera que se incorporó a la base imponible individual de UFP, y en la base imponible del grupo de consolidación cuya entidad dominante es Naturgy. En este sentido, con fecha de 13 de diciembre de 2016, se presentó escrito dirigido a la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT solicitando la rectificación de las autoliquidaciones siguientes, y la correspondiente devolución de ingresos indebidos. Según Naturgy, las rectificaciones instadas determinan una devolución de 26,8 millones de euros, de los cuales la cantidad de 9,9 millones de euros tienen la naturaleza de ingresos indebidamente realizados mediante la autoliquidación.
Ahora, en un auto con fecha de 4 de diciembre la Sala de lo Contencioso-Administrativo de alto tribunal admite el recurso de Naturgy al considerar que la cuestión presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia. Considera que hay que determinar qué naturaleza jurídica tienen las participaciones preferentes emitidas por una sociedad filial participada el 100% por la dominante e incluida en un grupo de consolidación fiscal cuando el pago de la remuneración está condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la sociedad dominante. Y también cuando está sujeto a la efectiva distribución de dividendos a los accionistas ordinarios de la sociedad dominante atendiendo a la primacía del fondo económico de la operación, precisando si deben calificarse contable y fiscalmente como pasivos financieros, instrumentos de patrimonio propio o instrumentos financieros compuestos.
Asimismo, cree conveniente aclarar si la contabilización de las diferencias entre el valor nominal de los títulos y el valor de rescate surgidas en la recompra de las participaciones preferentes dan lugar al rescate de un pasivo financiero y, por tanto, deben reconocer como ingreso en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio e integraran la base imponible; o dan lugar al rescate de un instrumento de patrimonio propio y, en consecuencia, las variaciones de patrimonio surgidas deberán registrarse en el patrimonio neto, como una variación de los fondos propios que no se integrara en la base imponible. También plantea una tercera posibilidad que consiste en si se da lugar al rescate de un instrumentos financieros compuestos donde se valorará y presentará por separado sus componentes de pasivo y de patrimonio.
La Audiencia Nacional sentenció que la diferencia neta de gastos resultante de la operación no fue considerada ingreso contable para UFP, sino que se contabilizó en el epígrafe de “reservas», debido a que, en opinión de la empresa, constituían instrumentos de patrimonio, y las variaciones de patrimonio debidas a operaciones sobre instrumentos de patrimonio no se consideran ingresos o gastos. Así se recogió en la memoria de las cuentas anuales de UFP correspondientes a 2015.
Sin embargo, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) no comparte la calificación de las participaciones preferentes como instrumento de patrimonio, sino que estipula que, a nivel mercantil, son un «híbrido financiero entre acciones y obligaciones”. Los títulos preferentes forman parte del capital social de la empresa pero no dan a sus titulares derechos de voto en las juntas generales de accionistas. No obstante, sí que tienen preferencia a la hora de cobrar el dividendo frente a los accionistas ordinarios si la empresa no funciona bien. Las acciones preferentes pueden ser rescatadas por la compañía, lo que supone que puede comprarlas acciones al mismo precio al que fueron vendidas.
