El tribunal explica en un fallo, emitido con un voto particular a favor de aplicar tal medida, que la suspensión carece de urgencia y de virtualidad de cara a la competencia ya ejercida por el ministro de Economía.
Según recuerda el auto, la ley de Defensa de la Competencia capacita al ministerio que encabeza Carlos Cuerpo en su artículo 60 para decidir si eleva al Consejo de Ministros las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) cuando han sido analizadas en Fase II y ha impuesto condiciones o compromisos para autorizarlas, como ocurre con la opa de BBVA.
Los magistrados aún deben dirimir si cabe la suspensión aunque afean en el fallo que el recurso se presentase el pasado día 26 «sin invocar ninguna razón extraordinaria reveladora de esa especial urgencia» en origen cuando la consulta se había presentado diez días antes -lo hará el día 30-. La decisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha desestimado la urgencia por mayoría, con el voto discrepante del magistrado Francisco Díaz Fraile, partidario de impedir el uso de la consulta al estimar que supone «un trámite legalmente inexistente en un procedimiento reglado».
La Audiencia Nacional señala que el Consejo de Ministros tiene la capacidad de resolver «pudiendo mantener, endurecer o suavizar los compromisos planteados por la CNMC», en resolución «oportunamente motivada» y que no tiene competencia para juzgar sobre la futura decisión. Cualquier recurso sobre decisiones del Consejo de Ministros, incluidas impugnaciones del uso de los resultados de la consulta para argumentar sus medidas, las dirime el Tribunal Supremo.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional admitió la semana pasada a trámite el recurso del despacho de abogados Statera Legal y concedió diez días al Ministerio de Economía para que formule sus alegaciones.
En su recurso, el despacho cuestionaba la validez de la consulta por considerar que carece de cobertura legal y porque, a su juicio, se formuló con «diferentes defectos formales de gravedad». La herramienta habilitada para pulsar la opinión pública permitía lanzar opiniones simulando identidades falsas o con DNIs inventados, algo que provocó una fuerte polvareda y despertó temores que el ministerio de Economía intentó disolver garantizando que se cribarían las respuestas.
Entre sus argumentos, Statera Legal esgrime que la consulta «no tiene cabida formal en el ordenamiento jurídico», sería contraria a la Constitución con su formulación y el proceso de cumplimentación del formulario estaba «ausente de cualquier autenticación de identidad del usuario», quedando expuesto al riesgo de una suplantación a gran escala –como un ataque informático–. Mientras el tribunal decide sobre el fondo del asunto, reclamó en paralelo como medida cautelar que impida al Gobierno utilizar los resultados obtenidos por esta vía para justificar la decisión sobre la opa y aplicar medidas sobre la base de esa información. La suspensión cautelar del uso de los datos obtenidos «pretende evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso y aseguraría la efectividad de la futura sentencia», explicó el despacho.
La consulta pública fue anunciada por el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, el pasado día 6 como una herramienta para escuchar a los ciudadanos y las organizaciones empresariales. Aunque no hay precedentes de un proceso así dentro de decisiones sobre operaciones corporativas, el Ejecutivo defendió que es una herramienta habitual para diferentes procesos como la elaboración de una ley. Aunque sus resultados no eran vinculantes, el titular del ministerio, Cuerpo, reconocía que ha sido «útil» en el proceso decisorio y se ha comprometido a publicar un informe con sus resultados. Su formulación se lanzó para decidir si existen motivos de «interés general» que justificasen que la operación tenga que ser analizada por el Consejo de Ministros, pudiendo agravar o aliviar los compromisos asumidos por BBVA con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).
En paralelo y para tomar esa decisión, Economía realizó un contraste o consulta adicional con los ministerios que conforman la Comisión Delegada de Asuntos Económicos. Hasta cinco de los 22 ministerios que conforman el Gobierno pidieron al de Economía abrir la operación a análisis: el de Industria y Turismo; el de Trabajo y Economía Social; el Transición Ecológica y Reto Demográfico; el de Derechos Sociales y Agenda 2030; el de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Economía elevó el pasado martes la operación al Consejo de Ministros que ahora dispondrá de 30 días naturales para evaluar los riesgos advertidos y determinar si impone nuevas condiciones a BBVA adicionales a las establecidas por la CNMC.
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