Por seis votos frente a cuatro –de los magistrados Concepción Espejel, Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo y José María Macías, que ya han anunciado voto particular contra la resolución mayoritaria– el Pleno del Tribunal Constitucional, en sentencia ,cuyo ponente ha sido el magistrado Ramón Sáez, ha estimado los dos recursos de amparo formulados por el fiscal Eduardo Esteban Rincón contra las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fechas 18 y 22 de julio de 2023, que anularon su nombramiento como fiscal de Sala de Menores, que había sido recurrido por la Asociación de Fiscales y por otro fiscal que concurrió a la plaza.
Contra el fallo dictado hasta en dos ocasiones por el Alto Tribunal, revocando la designación tomada por la ex fiscal general del Estado, Dolores Delgado, ahora la Corte que lidera Cándido Conde-Pumpido, quien en este caso se ha abstenido junto con el ex presidente de la Sala del TS que dictó ambos fallos, César Tolosa, anula en amparo sendas decisiones porque considera que «han vulnerado el derecho fundamental» de Esteban Rincón «a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes, en su dimensión de derecho a la carrera profesional (art. 23.2 CE)».
La sentencia considera que la decisión de nombramiento de un fiscal de sala coordinador de área tiene un doble contenido. Uno, el ascenso o promoción del candidato a la plaza de fiscal de sala, que es la categoría superior de la carrera fiscal (pues el recurrente no ostentaba esa categoría); dos, el nombramiento para plaza reservada a esa categoría, coordinador del área de protección y reforma de menores, que es temporal por 5 años. La ley solo contempla dos requisitos para resolver el concurso: pertenecer a la categoría segunda y tener 20 años de antigüedad en el cuerpo (art. 37.1 Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal). De esa manera, la ley -que solo estipula esos dos requisitos- confiere al fiscal general del Estado facultad discrecional para determinar los demás criterios de mérito y capacidad que deberán regir el nombramiento.
No obstante, el principio de reserva de ley del art. 23.2 CE contiene un mandato de predeterminación normativa del presupuesto de hecho del nombramiento, pero no pide que esta, la ley, programe de manera completa los requisitos concretos de provisión de las plazas y ascensos entre quienes ya son funcionarios, en la medida que pueden ser relevantes criterios muy diversos que persiguen dotar de mayor eficacia a la organización y prestación de los servicios públicos o satisfacer otros bienes constitucionales. La discrecionalidad significa que el legislador atribuye al Fiscal General un ámbito de decisión para que complete o integre la norma con criterios que deben responder a los principios constitucionales de mérito y capacidad.
El control judicial de la discrecionalidad administrativa es un control de legalidad que puede abarcar la determinación de los hechos, la competencia y el procedimiento, la desviación de poder y la prohibición de arbitrariedad, además de la exigencia de motivación y el respeto a los derechos fundamentales, parámetros todos ellos acuñados por la legislación y la jurisprudencia.
La propuesta de nombramiento que la Fiscal General del Estado elevó al Consejo de ministros concretaba una serie de criterios para la resolución del concurso. Consideraba que la plaza de fiscal de sala de menores no exigía de actuaciones ante los órganos judiciales sino de tareas de organización, unificación de criterios y dirección de la actividad de los fiscales de menores en todo el territorio del Estado, lo que atribuye singular importancia a la experiencia del candidato en áreas organizativas e institucionales (el recurrente había dirigido como fiscal jefe de Madrid la actividad de las secciones de reforma y protección de menores de mayor tamaño de España). Destacaba la importancia de la perspectiva constitucional de la jurisdicción de menores como medio de proteger sus derechos fundamentales y materializar el superior interés del menor (el candidato que fue designado era fiscal ante el Tribunal Constitucional). Además, tenía en cuenta que el nombrado se integraría en la Junta de Fiscales de Sala órgano
El Tribunal Constitucional entiende que la decisión del órgano judicial ha rechazado la pertinencia de los criterios ofrecidos por la Fiscal General del Estado sin explicitar otro parámetro jurídico de control que el «perfil bien determinado de la plaza», es decir sin justificar qué impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de la especialización y si los identificados por la autoridad que realizaba el nombramiento eran conformes a la ley.
De este modo, la resolución judicial desvirtuó el régimen legal de nombramiento discrecional y otorgó un trato desigualitario al recurrente en amparo en el acceso al cargo por razón de su menor especialización en menores frente a otros candidatos, criterio que las sentencias impugnadas convirtieron en único y determinante de la resolución del concurso. La configuración de la mayor especialización en menores como mérito excluyente para decidir el nombramiento supone hacer de peor condición a un candidato sobre otro sin que la ley así lo exija, pues el art. 23.2 CE denuncia el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
La anulación de las sentencias implica exclusivamente la restitución del recurrente de amparo en la condición de fiscal de sala, sin efectos sobre la plaza de fiscal de sala coordinador del área de menores que fue adjudicada en un concurso posterior a otro fiscal.
En este recurso de amparo, se han abstenido el presidente Cándido Conde-Pumpido Tourón y el magistrado César Tolosa Tribiño.
