El alto tribunal ha desestimado el recurso contencioso-administrativo de la asociación de pequeños distribuidores de electricidad CIDE en el que denuncia que son contrarias a derecho y que no pueden servir para fijar la retribución de los años 2017, 2018 y 2019 que recibieron las empresas por sus inversiones en las redes eléctricas.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo rechaza en la sentencia, a la que ha tenido acceso la Información Económica, todos los razonamientos de la asociación. En concreto, CIDE denuncia que las inspecciones llevadas a cabo por Tragsatec son, en su opinión, contrarias a derecho. Argumenta que incurren en una infracción del artículo 27.1 de la Ley 3/2013, de los artículos 5 y 8 de la Ley 40/2015 y del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. «Tragsatec no es un medio propio con la capacidad técnica requerida para llevar a cabo las actividades inspectoras. Aun cuando se admitiera que la encomienda de gestión que la CNMC ha hecho a Tragsatec para llevar a cabo las actuaciones inspectoras es acorde con el ordenamiento jurídico (‘quod non’), la realidad es que Tragsatec, hasta donde es conocido, no ha cumplido con el alcance y obligaciones de la encomienda de gestión», se recoge en la sentencia.
CIDE va más allá y también considera que las inspecciones infringen el principio de suficiencia y recuperación de los costes. Señala que en la Orden TED/749/2022 la CNMC propuso y el Ministerio decidió, «sin justificación alguna» bajo su punto de vista, suprimir determinadas inversiones y gastos de la retribución en concepto de IBO (inversión realizada por las empresas en activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos) y ROMNLAE (Retribución por Operación y Mantenimiento No Ligada a Activos Eléctricos).
CIDE señala que las inspecciones no consideran las inversiones de fibra óptica realizadas en líneas eléctricas ni los costes de inversión asociados a vehículos utilizados en el desarrollo de la actividad de distribución, sea cual sea su tipología. Afirma también que excluyen de manera generalizada todos los costes asociados al personal vinculado a la operación y mantenimiento de los activos no eléctricos, así como los gastos de operación y mantenimiento asociados a activos que debían haber sido considerados como IBO. Por último, asegura que dejan fuera todos los gastos de arrendamiento, aunque deriven de bienes que sean necesarios para el desarrollo de la actividad de distribución.
El planteamiento de la asociación demandante es muy similar al que en su día formuló la Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (Apyde). El Supremo dice que no es objeto de debate la retribución de un gasto concreto referido a una distribuidora determinada sino, en general, los criterios técnicos adoptados por la Administración para aplicar la metodología del Real Decreto 1048/2013. Asimismo, apunta que CIDE no alega el perjuicio retributivo concreto que han podido sufrir las distribuidoras asociadas, todas o algunas de ellas, sino que se limita a criticar la metodología de retribución y los criterios técnicos que han sido utilizados, tanto en la orden ahora impugnada como en otras anteriores, para valorar determinados elementos o inversiones.
De este modo, la Sala toma como referencia en esta cuestión los criterios jurisprudenciales establecidos en su sentencia nº 469/2023, de 12 de abril (casación 8778/2021 ): «No cabe excluir la posibilidad de que, en determinadas circunstancias extraordinarias, una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas pueda acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, bien utilizando la figura de la encomienda de gestión o bien valiéndose de los servicios de una persona jurídica distinta que tenga la consideración de «medio propio de la administración». El Supremo es tajante y no comparte que Tragsatec carezca de capacidad técnica para acometer la inspección ni que dicha entidad se extralimitara en sus funciones.
De su lado, en cuanto a la queja de CIDE de que la empresa pública no realizó el posterior informe a la presentación de alegaciones por las empresas inspeccionadas, el alto tribunal indica que los informes posteriores a las inspecciones de cada empresa y uno más general el 21 de junio de 2022 (IPN/CNMC/045/21 21 de junio de 2022) satisfacen «sobradamente la labor». Asimismo, echa por tierra el argumento de la asociación ante una supuesta carencia parcial de objeto de las inspecciones. Ya ha sido rechazado por la Sala las sentencias 1172/2024 y 1218/2024. El Supremo impone a CIDE las costas procesales hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales -más el IVA que en su caso corresponda-.
El sector prevé así el mismo resultado ante las reclamaciones de las grandes, que son Iberdrola, Endesa, Unión Fenosa (Naturgy) y EDP. Por su parte, las más pequeñas, que son centenares, están integradas en asociaciones como la propia CIDE o la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME). Fue con el Real Decreto-ley 1/2019 con el que regulador pasó a tener la competencia para aprobar la metodología (previa adopción, en su caso, de las correspondientes orientaciones de política energética), los parámetros retributivos, la base regulatoria de activos y la remuneración anual de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, regasificación, transporte y distribución de gas de transporte, regasificación, y de las plantas de GNL.
Las grandes eléctricas están a la espera de las sentencias relacionadas con la retribución de 2019. Hay como mínimo dos que se han dictado ya pero que afectan a distribuidoras de menor tamaño. En ellas el Supremo considera casi en la totalidad la retribución por operación y mantenimiento asociada a la labor realizada por la empresa distribuidora que no está directamente ligada a los activos eléctricos. La retribución de 2020 fue de 5.264 millones de euros y se conoció en agosto, mientras que la de 2021, que todavía es provisional al estar en periodo de alegaciones, se sitúa en 5.255 millones de euros. En ninguno de los dos casos parece que el sector vaya a reclamar en un intento de rebajar la tensión mientras se conoce la propuesta de tasa de retribución financiera (TRF) para el próximo periodo regulatorio.