Entiende que la resolución del departamento dirigido por Calviño no es inconstitucional, como alegaba la teleco presidida por José María Álvarez-Pallete. La decisión puede ser recurrida en última instancia al Supremo. Recientemente, el grupo también perdió su ‘tira y afloja’ por la reorganización de las frecuencias.
El caso arranca con una liquidación enviada por el Ministerio de Economía de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico en la banda de 3,5 ‘gigahercios’, la primera que se desbloqueó y que fue designada como la principal para la introducción de los servicios basados en 5G en Europa. Correspondía al periodo comprendido entre abril y diciembre de 2020,
En total se le exigían algo más de 6 millones de euros. Telefónica alegó que se había llevado a cabo una «modificación arbitraria» del coeficiente que mide el valor económico de la explotación de ese espectro radioeléctrico para las redes ultrarrápidas del 5G. Esto supuso multiplicarlo por 12. «Resulta absolutamente injustificado y desproporcionado teniendo en cuenta que no hay ningún cambio en lo que respecta al valor y rentabilidad esperada de esa banda», defendía.
La única cuestión jurídica que se plantea en la demanda por parte de Telefónica es la inconstitucionalidad del artículo 87 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que fija los valores de los coeficientes de la tasa en esa banda. Y, más concretamente, los del coeficiente C5, que es la base de esta liquidación. La operadora pidió cuestión de inconstitucionalidad. Además de los argumentos del carácter confiscatorio y la arbitrariedad, aseguraba que la tasa «enriquece injustamente la administración».
Los magistrados de la Audiencia se remiten a la jurisprudencia que ya existe sobre este tema. Y se retrotraen a los autos del propio Tribunal Constitucional de 2005, que inadmiten la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la propia Audiencia respecto a la tasa aprobada en el ejercicio 2001 por el Gobierno de Aznar y que suponía un incremento del 1.300% con respecto a la del año anterior. En aquella decisión insistía en que basta con que una determinada ley posea una «finalidad legítima y racional» y que el medio adoptado «no sea discriminatorio» para que se tumbe cualquier posibilidad de arbitrariedad.
La Audiencia utiliza un caso similar de 2001, cuando la tasa se disparó con las primeras frecuencias de UMTS, para tumbar los argumentos de Telefónica El Constitucional concluyó en ese momento que si la cuantía exigida a las operadoras es fruto de la concesión administrativa y tiene por objeto compensar a la sociedad por el uso privado del dominio público no se puede hacer ningún reproche legal. En aquel momento, el Ejecutivo tomó como referencia en la cuantificación del controvertido parámetro C5 el mercado europeo radioeléctrico y, en concreto, de un lado las subastas de licencias UMTS en Alemania y Reino Unido y de otro el precedente de las pujas de licencias de telefonía fija en Suiza. Creía que no se había justificado la desproporción.
En este caso, la Audiencia hace suyos todos esos argumentos. Aporta el Plan 5G 2018-2020, aprobado por el Gobierno, y en el que se apuntan beneficios estimados al introducir el 5G en sectores como la automoción, salud, transporte y ‘utilities’ aumentarían hasta alcanzar los 62.500 millones en la UE en 2025. Ante estas cifras y con la jurisprudencia existente, los magistrados cree que la decisión del Ejecutivo en 2018 no resulta arbitraria al no establecer discriminación entre operadores. Cree que está justificada por «el valor de mercado del espectro reservado».
También descarta el carácter confiscatorio alegado por Telefónica, pues el importe de la tasa se determina teniendo en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservado y la rentabilidad que se pudiera obtener. En opinión de los jueces, no puede determinarse la proporcionalidad de esta figura impositiva por el incremento del importe respecto al ejercicio anterior, ni tampoco por el rendimiento obtenido, «sino que debe atenderse al valor de mercado real y a la potencialidad de su utilidad razonablemente esperable». Creen que tanto del Plan Nacional como de la prueba pericial practicada se desprende que su potencia es «muy elevada».
Esta decisión de la Audiencia, que es recurrible ante el Tribunal Supremo, llega después de que también optara por dar la razón al Ministerio de Economía en el contencioso que mantenía con la propia Telefónica por la asignación de frecuencias de 5G ejecutado en el año 2020. En una sentencia adelantada por El País los jueces respaldaron el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias que restringía la banda máxima que podía tener cada operador -y afectaba de manera más decisiva a la teleco española-.
La tasa que ahora se tumba es la primera que se empezó a liquidar a las operadoras de telecomunicaciones por parte de Economía. En 2021 se ejecutó una subasta de la banda de 700 ‘megahercios’ que daba una mejor cobertura en interiores y permitía expandir la red en zonas más abiertas y rurales. Ante las quejas de las operadoras por la alta fiscalidad, decidió rebajar un 15% el precio de salida. También Calviño hizo otro ‘guiño’ reduciendo temporalmente las tasas anuales de 5G durante los ejercicios 2022 y 2023 por unos 45 millones de euros anuales.