La Sala Tercera del órgano judicial central desestimó el pasado 5 de marzo, tres años después de ser presentado, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Hay Derecho contra la Orden ETD/883/2022, de 13 de septiembre, por la que se nombró a Bacigalupo vocal del Consejo de la Comisión. Y lo hizo tras verse obligada a ello, al determinar el Tribunal Supremo la admisión a trámite inicialmente desestimada por la propia AN.
El Alto Tribunal que, por aquel entonces, reconoció la legitimación activa de la Fundación y revocó la resolución previa de la Audiencia, tendrá que revisar, en próximas fechas, el fondo de la cuestión, ya que Hay Derecho ha anunciado que agotará todas las instancias disponibles para que en las instituciones públicas se cumpla con los estándares de mérito y capacidad.
No en vano, tras conocerse el sentido del fallo de la AN, Elisa de la Nuez, secretaria general de Hay Derecho y letrada pro bono del asunto, calificaba el mismo de «muy decepcionante» al adoptar una interpretación excesivamente amplia del requisito legal de «reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores». «En la práctica» –explicaba la letrada– «la sentencia vacía de contenido este requisito, de modo que cualquier jurista con especialización en Derecho público en general, y en regulación en particular, podría considerarse que lo cumple, aunque no tenga conocimientos específicos sobre el mercado de valores».
Cabe recordar que la cuestión jurídica central consistía en determinar si el candidato reunía la condición de persona de «reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores», exigida por la Ley del Mercado de Valores. La Audiencia Nacional descartó que hubiese habido arbitrariedad en el nombramiento, al considerar que el mismo constituyó un ejercicio legítimo de discrecionalidad administrativa y que el designado cumple el requisito legal exigido por la normativa vigente; y, también, que el hecho de que sea marido de la entonces vicepresidenta del Gobierno, Ribera, tenga alguna relevancia jurídica.
La AN tampoco consideró que Bacigalupo careciese del requisito de «reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores», pese a proceder directamente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que exige requisitos legales diferentes. De hecho, la Sala Tercera lo consideró un concepto amplio de «competencia en materias relacionadas», aplicando una interpretación amplia de la ley en la que no se exige ser «experto en mercado de valores», sino acreditar competencia en materias relacionadas, lo que puede incluir conocimientos regulatorios de carácter transversal vinculados al funcionamiento de organismos supervisores.
En este sentido, la Audiencia subrayó que el Consejo de la CNMV es un órgano colegiado con funciones diversas –entre ellas potestad sancionadora, funciones administrativas, contratación, control presupuestario o gestión de personal– y que el legislador permite la coexistencia de perfiles técnicos distintos y complementarios, no necesariamente especializados en mercados de valores, pese a que la Ley es muy clara en la exigencia del requisito en el art. 23 del RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre, texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
La resolución también se apoyó en la convergencia técnica existente entre distintos ámbitos de la regulación económica –como energía, telecomunicaciones, competencia o mercados financieros–, lo que permite considerar relevante la experiencia en otros organismos reguladores. Una interpretación que permitió concluir al tribunal que la trayectoria profesional de Mariano Bacigalupo encaja en el concepto legal de «reconocida competencia en materias relacionadas con el mercado de valores».
«Con esta interpretación se consagra, en la práctica, la posibilidad de pasar de un organismo regulador a otro cuando el mandato está a punto de concluir, como ha sucedido en este caso», ha explicado, en cambio, de la Nuez. «Resulta difícil acreditar formalmente en un procedimiento judicial que un nombramiento se ha producido por la relación personal con un miembro del Gobierno. Otra cosa es lo que puedan pensar los ciudadanos, porque, desgraciadamente, en España este tipo de situaciones no es infrecuente», ha añadido.
Por todo ello, la Fundación Hay Derecho recurrirá la sentencia en casación, al considerar que la interpretación tan amplia del requisito legal realizada por la Audiencia Nacional puede debilitar las garantías de independencia de los organismos supervisores, que deben actuar con profesionalidad, neutralidad y ausencia de arbitrariedad. Estos pilares resultan esenciales para el buen funcionamiento institucional.
