Los tres alegaron ante el Supremo que el nombramiento no era válido porque García Ortiz no dio opción al Consejo Fiscal de estudiar si Delgado incurría en causa de incompatibilidad al ser pareja de Garzón, que dirige una fundación dedicada a la defensa de los Derechos Humanos, materia que aborda también la Fiscalía de Memoria Democrática.
El Supremo descartó que hubiese desviación de poder en este nombramiento de Delgado, pero entendió que no haber consultado al Consejo Fiscal –que tiene un criterio vinculante en los asuntos de compatibilidad– era motivo suficiente para anularlo. Para el tribunal, este defecto era «sustancial» e invalidaba la propuesta de nombramiento que hizo García Ortiz al Consejo de Ministros.
Así las cosas, los magistrados anularon el Real Decreto de 13 de junio de 2023 por el que se nombró a Delgado y ordenaron retroceder el nombramiento al momento en el que el Consejo Fiscal debía pronunciarse sobre si concurría o no la prohibición prevista en el artículo 58.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), relativo a las compatibilidades de cargo.
En concreto, dicho articulo establece que en los miembros del Ministerio Público no podrán ejercer sus cargos «en las Fiscalías que comprendan dentro de su circunscripción territorial una población en la que su cónyuge (…) ejerza una actividad industrial o mercantil que obstaculice el imparcial desempeño de su función, a juicio del Consejo Fiscal».
Antes de abordar el asunto de la compatiblidad para el cargo, el Consejo Fiscal escuchará al fiscal general pronunciarse sobre la petición de Delgado de apartar a tres vocales de los 12 vocales del órgano que participan en la deliberación. La exministra de Justicia presentó las recusaciones al entender que la imparcialidad de los tres está comprometida.
Los vocales que pretende apartar son Salvador Viada, fiscal de Sala del Supremo que, como representante de la APIF planteó el recurso ante el Supremo; Miguel Rodríguez Marcos, fiscal de Asturias; y Beatriz Sánchez Carreras, fiscal de Las Palmas.
Aún en el supuesto de que García Ortiz acceda a apartar a los tres vocales, el Consejo Fiscal se quedaría con nueve miembros. En el Pleno del que resultó propuesta Delgado en junio de 2023, la fiscal consiguió el apoyo de cuatro: el fiscal general, un vocal de la Unión Progresista de Fiscales (UPF) y las dos vocales natas.
Una vez que el jefe del Ministerio Público resuelva el asunto de las recusaciones, cada vocal expondrá su opinión sobre la compatibilidad de Delgado para el cargo. Tras escuchar las posturas, los 12 votarán. Aunque el Consejo Fiscal es un órgano consultivo del Ministerio Público, su criterio sobre las compatibilidades sí es vinculante.
En caso de que el órgano dé el visto bueno, el fiscal general podrá proponer a Delgado, que vería ratificada en el cargo. Si el Consejo Fiscal la ve incompatible para asumir la Fiscalía de Memoria Democrática, García Ortiz no podrá proponerla y el Consejo de Ministros tendría que decretar su cese.
