El Tribunal sí considera que la figura del «indefinido no fijo» no es una sanción adecuada ya que en ningún caso soluciona el problema de la precariedad del trabajador. Según el texto, el empleado sigue ocupando un puesto temporal que finalizará cuando se cubra la plaza, lo cual no garantiza la estabilidad laboral que busca proteger el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las indemnizaciones por extinción previstas, tasadas en 20 o 33 días por año con límites máximos, no se creen suficientes. Según el TJUE, el hecho de que estén sujetas a un tope, impide una reparación íntegra y adecuada de los daños, además de que no tendrían un efecto disuasorio real para la administración. Asegura también que estas indemnizaciones solo se llegan a pagar si el contrato se extingue, lo que deja fuera a casos de jubilación o dimisión tras el aviso.
El tribunal afea las herramientas que tiene la Administración española para acabar con la temporalidad. No le sirve ni “la transformación de estos contratos en una relación laboral indefinida no fija; ni el pago de indemnizaciones al trabajador en el momento de la extinción de la relación laboral; ni el régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas y la convocatoria de procesos selectivos que tienen en cuenta la experiencia anterior del trabajador y el tiempo de servicio dedicado por este al desarrollo de sus tareas”. Pero no menciona directamente como solución la conversión automática de estos trabajadores en personal fijo y la decisión final la tendrá que tomar el Supremo.
El tribunal español elevó en marzo de 2024 una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre el modo de hacer fijos a los empleados públicos tras un fallo del TJUE en el que denunciaba que la legislación española no disuade adecuadamente a las Administraciones Públicas del abuso de la contratación temporal y planteaba, como solución, hacer fijos a los trabajadores afectados. Un mes antes, el 22 de febrero de 2024 una sentencia del tribunal con sede en Luxemburgo, en respuesta a una cuestión prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, consideró que la normativa española sobre temporalidad en las Administraciones contravenía la normativa europea.
En aquel fallo, el TJUE ya consideró que el Derecho español no disuade adecuadamente a las Administraciones Públicas del abuso de la contratación temporal, lo que puede llevar a emplear a trabajadores de forma precaria «durante años». Apuntaba que, «a falta de medidas adecuadas» en la legislación española para prevenir y sancionar con arreglo a las normas europeas los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, «la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir» la solución. El dictamen de la Justicia comunitaria instaba, por tanto, a revocar las situaciones de flagrante precariedad contractual asociada a aquellos trabajadores del sector público que encadenan años de servicios a la Administración con contratos temporales, de interino.
El goteo de sentencias que se han ido publicando en España han rechazado hacer fijos a estos trabajadores tras apelar a la Constitución a la exigencia de acceder al empleo en condiciones de «igualdad, mérito y capacidad», lo que pasa, según los distintos pronunciamientos por ganar una oposición. Este chorro de sentencias contradictorias es lo que motivó al Supremo a remitir en mayo de 2024 la citada cuestión prejudicial al TJUE, para contar un pronunciamiento que sirva de guía para los tribunales españoles, y para reafirmar si los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad son contrarios a la norma europea, que establece que se debe hacer fijos a los empleados que superen más de dos años de contratos temporales.
El compromiso de recortar la temporalidad desbocada en el sector público viene de lejos, pero los incumplimientos han sido reiterados y hoy la Administración sigue abusando de contrataciones eventuales y la temporalidad está desbocada, muy lejos del 8% que marcan las normas europeas, lo que ha supuesto para España recorte de fondos europeos, de hasta mil millones. En 2021 el Gobierno impulsó por la vía exprés un plan de choque para reducir la temporalidad, entonces ya en el 30%, para situarla en el 8% a final de 2024, y este compromiso se incluyó en el Plan de Recuperación pactado con Bruselas. «Vamos a acabar con la excesiva temporalidad en el sector público», dijo Montero, justificando la puesta en marcha de la ley de estabilización de las plantillas en el hecho de que «no es de recibo que quien ejerce un trabajo estructural en la Administración lo haga como temporal». El problema no se ha solucionado y la tasa pública dobla la del sector privado.
