El Supremo señala que «no cabe poner objeción alguna a la incautación del material informático y telemático» ordenado por el instructor, porque se trató de una medida justificada en su «necesidad, idoneidad y proporcionalidad» dado el objetivo de obtener información para la investigación de la posible revelación de secretos. Lo que permite que se vean afectados el secreto de las comunicaciones de los investigados, su derecho a la intimidad y a la protección del entorno virtual, por ser de «menor intensidad» frente a los objetivos de la medida acordada por el magistrado.
«Indicios razonables de la presunta comisión delictiva, existían», afirma para despejar cualquier duda al respecto de la justificación para ordenar el registro. «No puede negarse su existencia», defiende. «Se detectan por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se avalan por la Sala de Admisión, se constatan por el magistrado instructor, y nosotros lo ratificamos en esta resolución judicial».
De esta forma, rechaza los recursos de apelación presentados tanto por la Fiscalía como por la Abogacía del Estado, que defiende al fiscal general y a la fiscal jefe de Madrid en este procedimiento, contra los autos de Hurtado acordando esa entrada y registro, que García Ortiz considera desproporcionada.
La Sala -integrada por los magistrados Julián Sánchez Melgar, ex fiscal general del Estado, Andrés Palomo y Eduardo de Porres- concluye que el delito de revelación de secretos investigado «permite» acordar un registro de esta naturaleza, una medida que considera «necesaria» e incluso «imprescindible, a la vista de la supuesta comisión delictiva». Además, añaden los magistrados, «le viene impuesta» al instructor por el auto de la Sala de Admisión y el medio escogido era «el único posible», porque «los aparatos e instrumentos se encuentran en el despacho de una oficina publica». Y recuerda a los recurrentes que ni la Fiscalía General del Estado «ni ninguna otra institución tienen una garantía de inmunidad». «Quien instruye es el Tribunal Supremo, a quien la ley le confiere esa actuación», subraya antes de dejar también claro que «la motivación» de la medida por parte de Hurtado «no solamente es suficiente sino que se encuentra reforzada» y resulta proporcional a los fines que se pretendían alcanzar: la incautación de los móviles para su análisis por la UCO.
«Ciertamente en dependencias de Fiscalía -expone el TS-, como de cualquier juzgado, existen múltiples expedientes que contienen datos de igual o mayor relevancia que los ahora investigados, cuya revelación pudiera potencialmente afectar no solo a la adecuada administración de justicia sino a la intimidad de terceros». Por este motivo, enfatiza, los argumentos sobre la proporcionalidad de la medida deben tener un carácter «reforzado», algo que considera que en este caso sí se cumple. «Un delito supuestamente cometido por medios telemáticos (correo electrónico, o Whatsapp entre otros procedimientos digitales)», pone de relieve, «no puede ser más que investigado por esos propios medios». De hecho, recalca, «es la única manera de esclarecerlo».
Los magistrados advierten de que si considerasen que el despacho de García Ortiz «es un lugar de imposible prospección judicial», al tratarse la Fiscalía General de «una alta institución del Estado», ese posicionamiento «conllevaría la renuncia a la misma investigación», abonando «un ámbito de impunidad que no resulta de ningún lugar ni apartado de nuestro ordenamiento jurídico, ni de la debida transparencia que debe guiar la actuación de todas las instituciones en un Estado de derecho y democrático».
«Si el Tribunal Supremo tiene la facultad de investigar a un aforado», argumenta la Sala en respaldo de Hurtado, «lo es precisamente por su rango en nuestra arquitectura constitucional y por la función que desempaña en nuestro Estado de Derecho». Y, por tanto, subraya, debe tener los «instrumentos necesarios» para llevar a cabo esa investigación. «No nos parece razonable atribuir a un órgano jurisdiccional, también en virtud de su alto rango, la facultad de investigar, y en su caso, sancionar, los posibles delitos que puedan cometer los representantes de tan altas instituciones, y después concluir, que no pueden utilizar los instrumentos necesarios para su investigación, cuando concurren los requisitos necesarios para adoptar tales medidas», como sucede con cualquier ciudadano. «Si afirmáramos algo así, estaríamos instituyendo un privilegio para los aforados que, constitucionalmente, no puede proclamarse en nuestro Estado de derecho».
Y aunque el TS admite que extender inicialmente el margen temporal de los mensajes investigados desde el 8 de marzo a la fecha de los registros resultó excesivo, calificando esa amplitud temporal de «inadecuada e innecesaria», recuerda que posteriormente Hurtado llevó a cabo «un acotamiento temporal muchísimo más corto, ciñendo el análisis de la UCO al periodo entre el 8 y el 14 de marzo. Una precisión que, defiende la Sala, «no contamina de nulidad» a las resoluciones del magistrado, porque «la medida autorizada era legal y constitucionalmente posible» y lo único que hizo fue «precisarla de forma temporal, y deja sin cobertura legal a lo que pueda haberse obtenido fuera de dicho margen temporal».
Respecto a la pretendida falta de indicios que justifiquen los registros, que alegan García Ortiz y Pilar Rodríguez, el Supremo recuerda que esta causa «no se inicia por el magistrado instructor», sino que se la encomendó la Sala de Admisión, órgano superior suyo, el 15 de octubre del pasado año, puesto que era «una causa ya tramitada» en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, «en donde ya se habían practicado diversas diligencias» hasta que el instructor, al advertir indicios sólidos contra el fiscal general, remitió una exposición razonada al Tribunal Supremo para que lo investigase, dada su condición de aforado. Los indicios contra García Ortiz, por tanto, ya fueron avalados por el TSJ de Madrid y por la Sala de Admisión del Supremo, recuerda el alto tribunal.
